Azahara Cots – Abogada penalista

Con la reciente aprobación de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, se han introducido en nuestra legislación novedosas reformas, entre las cuales destaca por cualidad e importancia la incorporación de la tan controvertida responsabilidad penal de la persona jurídica. A raíz de ella, el artículo 31 bis del Código Penal establece, entre otras cosas, la responsabilidad de las empresas en el caso de no ejercer el debido control sobre sus empleados, si dichos empleados cometen algún tipo delictivo por cuenta y en provecho de la empresa. La medida para que dicho control se haga efectivo y pueda probarse en la práctica son los llamados compliance o programas de cumplimiento, que no son más que una referencia documental sobre los posibles riesgos penales de la empresa en cuestión y la identificación de los oportunos controles para prevenirlos, a grandes rasgos. Dada la relevancia que pasan a protagonizar con la nueva regulación los empleados de las empresas, los mismos deben estar convenientemente formados sobre los principios de actuación que deben llevar a cabo en el seno de su empresa, los cuales no consisten solo en no cometer delitos, sino en prevenir su comisión mediante la denuncia de las prácticas ilícitas que detecten en la entidad por parte de sus compañeros (de la jerarquía que fueren). Es decir, deben denunciar las actuaciones que piensen que pueden integrar un tipo delictivo. Para ello, es necesario establecer en los programas de cumplimiento, así como garantizar en la práctica la protección de dichos denunciantes. Es la llamada Whistleblower Protection (W.P.)

El sistema de Whistleblower Protection o protección de denunciantes tiene una importancia muy significativa en los llamados “programas de cumplimiento” . La persona que detecte que dentro de la Compañía se está realizando un hecho ilícito, ha de tener la posibilidad de denunciar tales actuaciones sin temor ante posibles represalias derivadas de su denuncia.

Desde 1989, con la Whistleblower Protection Act, se vienen estableciendo medidas de protección ante los denunciantes. En ese caso, empleados públicos del Gobierno Federal y de las Agencias Federales. Una posible forma de protección -empleada en Australia y en leyes estadounidenses como la No Fear Act y la Sarbanes-Oxley Act, ambas de 2002- pasa por imponer sanciones penales a los empresarios que toman algún tipo de represalia contra sus empleados informantes.

Según refieren algunos autores, el auge de los W.P. se sitúa en la década de 1960 y su irrupción está muy vinculada con el movimiento de defensa de los derechos civiles, la desilusión ciudadana ante la guerra del Vietnam y el Watergate y la incapacidad de las empresas y la administración para contener los nuevos riesgos de la tecnología y la industria. En 2002 la revista Time otorgó la condición de “personajes del año” a tres whistleblowers: los de los casos Enron, WorldCom y FBI.

Por nuestra parte, en España, la protección de los denunciantes no es algo que haya surgido a raíz de la reciente reforma legislativa del Código Penal. Por poner un ejemplo concreto, La Ley 10/2010, en su artículo 30, establece con el título de “Protección e idoneidad de empleados, Directivos y Agentes” un sistema adecuado de protección de whistleblowers. Por su parte, el artículo 18 establece un sistema de comunicación directa entre el empleado y el Sepblac.

Derivando a la práctica concreta, para que la protección de los denunciantes se haga efectiva, en el programa de cumplimiento debe constar un mecanismo de comunicación que permita la remisión de las denuncias al órgano correspondiente con garantías de protección del denunciante. Asimismo, debe contener un Protocolo de Actuación en caso de detección de irregularidades. De esta forma, si no está creado, ha de nombrarse un órgano encargado de recibir las denuncias de los empleados, en el marco de un sistema interno que permita que los trabajadores se dirijan de forma confidencial a los responsables de dicho órgano de cumplimiento normativo. Por ejemplo, las empresas españolas emisoras de valores en Estados Unidos, sometidas a la Ley Sarbanes Oxley, remiten las denuncias en materia de contabilidad y auditoría directamente a la Comisión de Auditoría.

La política de protección de los denunciantes requiere, por tanto, que los empleados se dirijan a dichos responsables directamente, y solo a ellos, sin tener que reportar anteriormente a ningún superior ni jefe directo (política de open door o puerta abierta). Asimismo, requiere protección de la identidad. Se ha de garantizar que la identidad del denunciante no será conocida al investigarse los hechos denunciados, en fases posteriores a la denuncia. Ello puede lograrse permitiendo que la denuncia se haga de forma anónima o asegurando su confidencialidad.

El canal de comunicación entre denunciante y órgano de cumplimiento normativo ha de ser directo, para ello hay que facilitar el canal de comunicación, proporcionando todos los datos de contacto de la Dirección de cumplimiento, para que el contacto sea fácil. Dicha vía ha de establecerse expresamente en el Programa de Cumplimiento, en el que debe constar un canal de denuncias específico (que puede denominarse de dicho modo o de otro -buzón de denuncias, por ejemplo-, etc). En el apartado correspondiente a dicho canal de denuncias tiene que figurar de forma detallada el modo/s de remisión de los que dispone el denunciante. No solamente debe figurar en el programa de cumplimiento, también ha de constar en el Código de Conducta o Código Ético, en el Manual de Prevención de Riesgos Penales que debe estar a disposición de los empleados, en la intranet de la empresa y en el documento de formación. Así lo recomienda el documento de la FDIC: “Fraud Hotline, Guidance on Implementing a Fraud Hotline”.

En España, la Agencia Española de Protección de Datos (APD), como consecuencia del Dictamen 1/2006 sobre la aplicación de las normas de la UE relativas a la protección de datos a programas internos de denuncia de irregularidades en los campos de la contabilidad, controles contables internos, asuntos de auditoría, lucha contra el soborno, delitos bancarios y financieros de 1 de febrero de 2006, aprobó una consulta sobre “Creación de sistemas de denuncias internas en las empresas (mecanismos de whistleblowing)”, que supone un límite importante a la protección de los whistleblowers, y nos sitúa en un plano inferior de garantía que otros países. Este límite se traduce en obligar a que los ficheros de denuncias se inscriban en la Agencia de Protección de Datos, y en garantizar que los empleados puedan acceder a los mismos y modificarlos. Entre los puntos que establece la Consulta, se establece. (i) la necesidad de informar al denunciado, para que pueda ejercitar sus derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición; (ii) un plazo máximo de conservación de los datos relacionados con la denuncia que se limita como mucho a la tramitación del procedimiento judicial pertinente, de haberlo; y (iii) llama poderosamente la atención que se proscriba la remisión de denuncias anónimas. Aunque sí cabe, en cambio, garantizar la confidencialidad de la identidad del denunciante. El incumplimiento de lo establecido en dicha Consulta podría llevar aparejada la imposición de sanciones por la APD.

Todas estas medidas, pueden llevar a la inviabilidad al sistema de W.P. En España y en Europa, ya que las disposiciones jurídicas expresadas no van a ser las mismas que las de otras empresas establecidas en otros países, para las que va a ser más fácil afrontar los riesgos de cumplimiento.

La APD sostiene la necesidad de dichas medidas en la inexistencia en nuestro país de un deber jurídico para implantar los procedimientos de W.P. Sin embargo, desde el momento en que entró en vigor la Ley 5/2010, de 22 de junio, con la consecuente responsabilidad penal de la persona jurídica, establecer un efectivo programa de cumplimiento es ya un deber jurídico para las empresas, puesto que de su inexistencia se pueden derivar consecuencias tan drásticas como su clausura.

Para salvar estas imposibilidades y dificultades a las que, una vez más, nos enfrenta la APD, la Ley 10/2010, establece una norma de exclusión expresa, en su artículo 32.2.: “no será de aplicación al tratamiento de datos la obligación de información prevista en el artículo 5 de la Ley Orgánica 15/1999”.

Nunca habría que olvidar que los deberes jurídicos, en Derecho Penal, no parten únicamente del Derecho positivo. Y que los deberes personales de denuncia entran incluso dentro de ese Derecho Positivo, ya que tampoco deberíamos perder de vista que nuestros derechos tienen un correlativo deber.

Imaginad este supuesto: una discusión de tráfico en la que se intercambian insultos… Tras ello, uno de los intervinientes dice que sufre una crisis de ansiedad. ¿Podría considerarse eso un delito de lesiones-psíquicas-?

Para que nos encontremos ante un supuesto típico del artículo 147 del Código Penal –delito de lesiones-, es necesario que “la lesión requiera objetivamente para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico o quirúrgico.” El resultado lesivo requiere de un elemento esencial: tratamiento médico o quirúrgico para alcanzar la sanidad del lesionado.

 No es cuestión hoy hacer un análisis de lo que se considera como tratamiento médico (el quirúrgico está claro: cuando se abre, corta, extrae o sutura, es decir, cuando se actúa directamente sobre el cuerpo de una persona). Solo poner algunos ejemplos: el esguince que exige tratamiento farmacológico y ortopédico, los puntos de sutura, collarín cervical, colocación de férula o escayola, tratamiento inmovilizador de un tobillo o un dedo, y algo muy debatido: la rehabilitación prevista por un médico (STS 625/2002 de 10 de abril).

 En fin, si el tratamiento médico no resulta necesario, nos encontramos solo ante una falta de lesiones, prevista en el artículo 617 del Código Penal: “el que, por cualquier medio o procedimiento, causare a otro una lesión no definida como delito en este Código, será castigado con la pena de localización permanente de seis a doce días o multa de 10 a 30 días.”

 Hasta aquí las consideraciones sobre la salud física. Veamos la psíquica:

El daño psíquico casi siempre se ha estimado como daño colateral, es decir, como secuela psíquica –no delito-, como ocurre por ejemplo en los casos de estrés postraumático que se encuentra con frecuencia en las agresiones de tipo sexual. En estos casos, se fija una indemnización por las secuelas, encontrándonos, por tanto, ante un tipo de resarcimiento civil, no penal. La influencia en el plano penal se concreta de dos formas: o teniendo en cuenta esa secuela a la hora de individualizar la pena (66.1.6º y 7º), o al tipificar la conducta en el Código Penal: así lo vemos en lo establecido por el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de Sala de 10 de octubre de 2003: “las alteraciones psíquicas ocasionadas a la víctima de una agresión sexual ya han sido tenidas en cuenta por el legislador al tipificar la conducta y asignarle la pena, por lo que ordinariamente quedan consumidas por el tipo delictivo correspondiente por aplicación del principio de consunción del art. 8.3º del Código Penal, sin perjuicio de su valoración a efectos de la responsabilidad civil.”

Aunque ordinariamente la jurisprudencia del Tribunal Supremo es reacia a admitir la entidad autónoma de la lesión psíquica como delito, cuestión distinta es que la misma sea de tal magnitud que exija un trato diferenciado. Piénsese en las curaciones psiquiátricas de larga duración aunque no se exige que el menoscabo a la salud psíquica sea de carácter permanente, ni que constituya la gravedad de una enfermedad mental, sino que sea una alteración del equilibrio psíquico no irrelevante. Por ejemplo, una depresión que requiere de tratamiento médico podría ser considerada delito de lesión (si no requiere tratamiento médico podría ser falta). Reconocen la lesión psíquica la STS 762/ 2006, de 10 de julio, y la de 3 de mayo de 2006.

 Consecuentemente, sería imposible considerar una crisis de ansiedad como lesión psíquica de carácter tan relevante que mereciera reproche delictivo. La crisis de ansiedad se incardina dentro de una secuela psíquica resarcible en cualquier caso civilmente. Veamos un ejemplo práctico sacado de nuestra jurisprudencia:

“SEGUNDO.- En efecto, el recurso, que reconoce que las lesiones sufridas por el recurrente consistentes en contusiones y erosiones solo requirieron una primera asistencia médica tal y como determinó en su informe el médico forense, sustenta que el hecho constituiría delito ( y no falta) en cuanto el lesionado a raíz de aquellas padeció un estado de ansiedad que requirió tratamiento psicológico.

Pues bien, dejando constancia de que en el propio recurso se afirma que tal estado de ansiedad halló causa también en amenazas posteriores por parte del denunciado ( y por lo tanto no podría derivar del hecho- lesiones que son objeto de esta causa), lo cierto es que las lesiones derivadas del presunto ataque físico a la persona del recurrente se concretaron exclusivamente en las descritas sea en el parte médico, sea en el informe forense y en ningún caso en actos susceptibles de causar lesión psíquica por lo que, en todo caso, si se probare que el estado de ansiedad y falta de concentración al que se alude en el informe de la psicóloga que se adjunta, halla causa directa en la agresión física sufrida, ello podría constituir una secuela ( psicológica) de la agresión sufrida a resarcir civilmente pero como tal secuela ( y no lesión) no constituye jurídico penalmente el presupuesto típico que permite calificar como delito o falta la lesión ( que es algo distinto incluso gramaticalmente a la secuela)”.Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 2ª) .Auto núm. 132/2007 de 12 marzo.

 Por tanto, una crisis de ansiedad sería resarcible civilmente y, a lo sumo, constitutiva de falta.

Me han publicado un artículo en una revista jurídica: Aranzadi. Yo la tengo en papel, por si a alguien le interesa. Os dejo el texto y el enlace:

Una aproximación al artículo 197.2 del Código Penal vigente

El descubrimiento y revelación de hechos relativos a la intimidad ajena constituyen la esencia de los delitos regulados en el Capítulo I del Título X del Libro II del Código Penal (artículos 197 a 201). Con la nueva regulación se ha logrado dotar al tratamiento penal de la intimidad de una regulación sistémica y unitaria, ausente en el anterior código.

Incardinado en este tipo de delitos, se encuentra el descrito por el artículo 197.2 del Código Penal, que sanciona al que sin estar autorizado se apodere, utilice o modifique, en perjuicio de tercero, datos reservados de carácter personal o familiar de otro, que se hallen registrados en ficheros o soportes informáticos, electrónicos o telemáticos, o en cualquier otro tipo de archivo o registro público o privado. Ha de tratarse de datos reservados de carácter personal o familiar, extendiéndose la sanción penal en el último inciso de párrafo al que, sin estar autorizado, accediere por cualquier medio a tales datos y a quienes los altere o utilice en perjuicio de su titular o de un tercero.

Dicho párrafo segundo del artículo 197 contempla la tutela penal de la libertad informática [habeas data, o «derecho a la autodeterminación informática» según lo denomina el Tribunal Constitucional alemán(1)].

Actualmente, los referentes normativos obligados son los siguientes: FD 4).

El intrusismo informático o hacking, por ejemplo, no es una conducta constitutiva de delito. La SJP Badajoz, Badajoz, núm. 42/2006, de 15 de febrero así lo expresa: «El acceso a datos informáticos de un tercero por mera curiosidad (intrusismo informático o hacking) no es una actuación constitutiva de delito (SAP Tarragona de 23 de julio de 2001). Si bien es cierto que el acusado ha tenido acceso a los correos personales de los empleados de Wanadoo y a los archivos de los usuarios del juego, también lo es que no ha quedado acreditado que la acción se desarrollara “en perjuicio de tercero”; ni, por ende, que la intención del acusado fuera la de atentar contra la intimidad de los empleados de Wanadoo o de los usuarios del videojuego […]. Por contra, más bien parece que la intención perseguida por el agente o intruso no ha sido otra que la de acceder sin más a las entrañas del sistema, franqueando cuantas barreras le fueron instaladas, conducta ésta típica del hacker.»

El problema principal del objeto material en que recae la conducta típica del artículo 197.2 se centra en determinar qué se entiende por «datos reservados». Un sector doctrinal amplio considera que todos los datos incorporados a un soporte informático son reservados. Para ello se basan en lo dispuesto por la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal (LOPDCP), que otorga igual protección a todos los datos informatizados. Hay otro sector que opina, por el contrario, que los datos reservados son los que pertenecen exclusivamente al núcleo duro de la privacidad.

Y es que, efectivamente, podría interpretarse que el legislador, al utilizar la expresión «reservados», se refiere a los datos que directamente afectan a la privacy (incluso fuera del sistema informático –salud, ideología, creencias–), de forma que la tutela administrativa operaría para el resto de datos personales. Pero esta interpretación no puede prosperar a la luz del artículo 197.5 CP, en el que se prevé un tipo agravado para los supuestos de abuso informático sobre datos personales pertenecientes al «núcleo duro de la privacidad» (sentencia de la Audiencia Provincial de Huelva, de 16 de junio de 2006).

Más a favor de buscar el equilibrio en este tipo de supuestos, ante el alcance objetivo que ha de darse a la protección penal de los datos reservados, parece razonable que el ámbito de protección sea amplio, pero también que no todos los datos reservados puedan ser objeto del delito. Sin embargo, no deja de ser una cuestión complicada y bastante ambigua. Problema que, por otra parte, afecta a muchas de las normas de nuestro Código Penal, al contener los denominados «conceptos jurídicos indeterminados».

Lejos de dar una solución al respecto, apunto una idea que, sin embargo, tampoco me parece expresión gráfica de seguridad jurídica. Y digo esto porque parece que tendremos que partir de algo tan poco seguro como es el caso concreto, y confiar en la interpretación que nuestros tribunales den a la cuestión. Como ejemplo de ello, la interpretación que ofrece la STS 234/99, de 18 de febrero de 1999, y que han reproducido otras, como la SJP Badajoz, de 15 de febrero de 2006: «No es fácil precisar, a priori y en abstracto, cuándo el desvelamiento de un dato personal o familiar produce ese perjuicio. Baste ahora con decir que lo produce siempre que se trata de un dato que el hombre medio de nuestra cultura considera “sensible” por ser inherente al ámbito de su intimidad más estricta; dicho de otro modo, un dato perteneciente al reducto de los que, normalmente, se pretende no trasciendan fuera de la esfera en que se desenvuelve la privacidad de la persona y de su núcleo familiar.»

El delito del que hablamos se trata de un delito doloso, que no admite incriminación culposa. Pero, además del dolo en su acepción de dolo neutro, se exige un elemento más: «en perjuicio de tercero»; elemento cuya falta de determinación ocasiona discrepancia. El delito se consuma tan pronto el sujeto activo accede a los datos, esto es, tan pronto los conoce y tiene a su disposición, pues sólo con eso se ha quebrantado la reserva que los cubre (2). Por ello, debe entenderse que la norma requiere la existencia de un perjuicio añadido para que la violación de la reserva integre el tipo, un perjuicio que puede afectar al titular de los datos o a un tercero.

A este respecto, el artículo 188.2 del Proyecto de Código Penal de 1994 describía la conducta sin usar «en perjuicio de». En el Informe de la Ponencia, sin embargo, se incluyeron las dos expresiones del artículo. El motivo de tal modificación fue la aceptación íntegra de la enmienda nº 606 presentada por el Grupo Parlamentario Socialista en el Congreso. La incorporación del segundo inciso del apartado segundo se debió a la aceptación de la enmienda nº 49 presentada por el Grupo Parlamentario Vasco en el Congreso. El texto que se insertó en el Dictamen de la Comisión fue prácticamente idéntico al que entró en vigor como artículo 197.2 del Código Penal.

Hay dos líneas interpretativas sobre la locución prepositiva apuntada.

a) Por una parte, la preeminencia moderada de la interpretación en clave objetiva, la cual exige un perjuicio efectivo para la consumación del delito. Los autores que se pronuncian a favor de esta tesis entienden que este perjuicio es el quebrantamiento de la reserva o el descubrimiento del secreto (3). El perjuicio al que se alude es diferente del mero quebrantamiento de la reserva, inherente semánticamente a los verbos típicos.

b) Por otro lado, la interpretación en clave volitiva desecha el argumento objetivo, porque el párrafo primero del artículo 197 no exige dicho elemento para la consumación del tipo.

No carece de trascendencia esta cuestión. Es más, es de suma importancia, puesto que si se asume la interpretación de la expresión «en perjuicio de» como un elemento subjetivo del tipo penal, de carácter puramente volitivo, su falta de acreditación daría lugar en muchos casos a la absolución, centrando la atención de esta absolución en la finalidad pretendida por el sujeto activo del delito (así sucede, por ejemplo, en la sentencia del Juzgado de lo Penal de Barcelona, de 22 de diciembre de 2005, en la cual se absuelve a los acusados por un delito de descubrimiento y revelación de secretos simplemente por una cuestión interpretativa de la locución «en perjuicio de», entendiéndola como «para» descubrir los secretos o la actividad de otra persona sin su consentimiento: «tampoco se ha acreditado el elemento subjetivo del tipo penal, cual es que se haga en perjuicio de tercero, esto es, para descubrir los secretos o la actividad de otra persona sin su consentimiento, y este elemento subjetivo de lo injusto en modo alguno queda probado, antes al contrario, claramente se ha demostrado que era otra la finalidad pretendida por estos usuarios de Internet»).

Vemos que es, por tanto, una solución fácil la de seguir la línea del artículo 197.1, suponiendo que el «para» contenido en su redacción es similar a la expresión «en perjuicio de» contenida en la redacción del párrafo segundo. Sin embargo, no parece suficiente dicha argumentación. No puedo dejar de adherirme de forma significativa a la tesis consistente en que el perjuicio producido por la acción tiene que estar abarcado por el dolo, pero no tiene que ser el único y prioritario móvil de la misma. Como bien expone la sentencia 234 de 18 de febrero de 1999, estamos ante un delito doloso, pero no ante un delito de tendencia. Por la especial claridad con que lo expresa tal sentencia reproduzco uno de sus párrafos: «El tribunal de instancia ha considerado que la expresión “en perjuicio de” supone la exigencia de un ánimo o especial intención de perjudicar al titular de los datos o a un tercero, y en tal exégesis descansa fundamentalmente su pronunciamiento absolutorio. Esta Sala no puede compartir esta lectura del precepto, aunque no deja de reconocer que la preposición “en” ha sido interpretada frecuentemente en dicho sentido. En el tipo que analizamos, sin embargo, situado inmediatamente después del otro –el del art. 197.1– en que el ánimo específico aparece indicado con la inequívoca expresión “para”, el perjuicio producido por la acción tiene que estar naturalmente abarcado por el dolo, pero no tiene que ser el único ni el prioritario móvil de la acción.

A esta conclusión debe conducir no sólo el argumento sistemático a que acabamos de aludir, sino la propia relevancia constitucional del bien jurídico lesionado por el delito, cuya protección penal no puede estar condicionada, so pena de verse convertida prácticamente en ilusoria, por la improbable hipótesis de que se acredite, en quien atente contra él, el deliberado y especial propósito de lesionarlo. Estamos, pues, ante un delito doloso, pero no ante un delito de tendencia.»

A esta conclusión llegan otras resoluciones, como la Sentencia de la AP de Zaragoza, de 26 de diciembre de 2002, entre otras.

Haciendo un recorrido jurisprudencial superficial, uno de los argumentos utilizados en la defensa de un acusado por delito de descubrimiento y revelación de secretos es la concurrencia del error de prohibición. Veamos un ejemplo: la instalación de un programa informático en el ordenador para monitorizar la actividad informática y de Internet desde una ubicación alejada, de forma que reportara copia de todas las comunicaciones telemáticas a la cuenta de correo del ordenador que el acusado utilizaba en su oficina. Con ello consiguió probar que su mujer mantenía conversaciones de contenido sexual y tenía otra pareja, y aportó dicha información al juicio de separación con el fin de no perder la custodia de su hija. Alega el acusado que en su actuación fue asesorado por el consejo profesional de su abogado en el ámbito matrimonial, actuando convencido de la licitud de su proceder (SAP de Madrid, de 25 de mayo de 2005).

Pues bien, a este respecto, la Sala 2ª del Tribunal Supremo, en su sentencia de 12 de marzo de 2001, ha realizado una serie de precisiones: el error de prohibición es una figura de carácter excepcional, debido a la regla general de ignorantia iuris non excusat. Dicha ignorancia debe ser probada por quien la alega con inversión de la carga de la prueba.

Es muy importante tener en cuenta las circunstancias objetivas de cada supuesto, pero, sobre todo, las características personales del sujeto activo de la acción (en el caso, un licenciado en Administración de Empresas debía, al menos, intuir la ilicitud de su proceder).

Como vemos, la interpretación del artículo 197.2 ofrece problemas evidentes, tanto por la redacción del artículo como por la comprensión en el mismo, de conceptos de difícil delimitación. Por ello, es conveniente que debamos concienciarnos de la importancia gramatical que ha de darse a la literalidad de la Ley, que no deja de ser un texto lingüístico con sumas e importantes deficiencias, a veces insalvables por los propios límites de la interpretación judicial, e increíblemente difíciles de compenetrar con el ámbito de la seguridad jurídica.

Fuentes consultadas:

Jurisprudencia

– SAP Huelva, 16 de junio de 2006; SJP de Barcelona, 22 de diciembre de 2005; SAP Madrid, de 25 de mayo de 2005; SAP Baleares, de 19 de mayo de 2005; SJP nº 8 de Barcelona, de 4 de marzo de 2004; SAP Zaragoza, de 26 de diciembre de 2002; STS, de 18 de febrero de 1999;

– STS núm. 1461/2001 (Sala de lo Penal), de 11 julio; Sentencia 234, de 18 de febrero de 1999; SJP Badajoz, núm. 42/2006, de 15 febrero; SAP Guipúzcoa, 1ª, 31/2000, de 21 de marzo.

Doctrina

– José Alfredo CABALLERO GEA, Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen. Derecho de rectificación. Calumnia e Injuria, Dykinson, 2007.

– Cándido CONDE-PUMPIDO TOURÓN y Jacobo LÓPEZ BARJA DE QUIROGA (comentario del artículo por Ángel JUANES PECES), Comentarios al Código Penal, Bosch, 2007.

– José Luis DÍEZ RIPOLLÉS y Carlos M. ROMEO CASABONA, Código Penal. Parte Especial II. Títulos VII–XII y faltas correspondientes, Tirant lo Blanch, 2004.

– Juan Antonio LASCURAIN SÁNCHEZ, Blanca MENDOZA BUERGO, y Gonzalo RODRÍGUEZ MOURULLO (coord.), Código Penal, Thomson Civitas, 2004.

– Javier GÓMEZ LANZ, La interpretación de la expresión «en perjuicio de» en el Código Penal, Dykinson, 2006.

– Gonzalo QUINTERO OLIVARES y Fermín MORALES PRATS, Comentarios al Nuevo Código Penal, Thomson Aranzadi, 2004.

(1) Sentencia del Tribunal Constitucional Federal alemán «Bundesverfassungsgericht», de 14 de diciembre de 1983, por la que se declara parcialmente contraria a la Constitución la Ley del Censo de Población de 4 de marzo de 1982.

(2) STS núm. 1461/2001 (Sala de lo Penal), de 11 julio; STS de 18 de febrero de 1999.

(3) La sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 1999 defiende la interpretación objetiva a partir de una premisa político criminal.

Ha caído en mis manos un comentario sobre la modificación del Código Penal y la ley sobre tráfico, circulación de vehículos a motor y seguridad vial. Como sabéis, la modificación tuvo lugar con la creación de la ley Orgánica 15/2007, de 30 de noviembre. Aquí tenéis la ley

En Derecho Penal la legislación y su interpretación actúa, fundamentalmente a través de temas sensibles. Por ejemplo, ahora mismo hay 4 temas sensibles: los delitos de tráfico, los accidentes de trabajo, los delitos medioambientales y la violencia doméstica. Esto quiere decir que a raíz de esos temas se “súperregulan” algunos sectores que la sociedad considera actualmente más importantes o especiales en función de la especial peligrosidad, influencia o comisión delictiva. Y todo ello con un fin disuasorio. Acordaos de los casos de piratería. El famoso correo de “los casos de piratería se castigan más duramente que los casos de lesiones…” Bien, todo ello no obedecía a otra razón que a la proliferación delictiva en el sector. El ordenamiento ante ello intenta actuar estableciendo mayores penas para una menor comisión del delito. Por otra parte, los grupos de presión también influyen. En los temas de marcas, por ejemplo, las grandes multinacionales presionan a los políticos para que establezcan una mayor regulación. Y, actualmente, como os decía, los accidentes de circulación.

Ya que muchos empezaréis vuestras merecidas vacaciones, y utilizaréis el coche, me permito haceros un resumen de las principales observaciones del cuadro.

Sabéis que mediante sentencia os pueden condenar a no conducir vuestro vehículo por un tiempo. Con la regulación actual, si dicha sentencia os prohíbe su uso por un tiempo superior a dos años, perderéis la vigencia del permiso de conducir.

Hay que estar atentos a los límites de velocidad. El nuevo artículo 379.2 se castigan los excesos de velocidad cuando superen los límites de velocidad establecidos:

- 60 Km en vías urbanas,

- 80 Km en interurbanas. (os puede caer de tres a seis meses de prisión –que se sustituye por multa-, o multa de seis a doce meses y trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a noventa días, y, en cualquiera de los dos casos, no podrá conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo superior a uno y hasta cuatro años).

De la misma forma que para los límites de velocidad anteriores se castiga conducir bajo la influencia de drogas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o alcohol. En el último caso se castiga como delito la conducción con una tasa superior a:

- 0,6 mg/litro de aire espirado o

- 1,2 g/litro en sangre.

Si, además de conducir bajo la influencia de lo anterior rebasando los anteriores límites (que es lo que se considera “con temeridad manifiesta”), se pone en concreto peligro la vida o integridad física de las personas: prisión de seis meses a dos años y privación del derecho a conducir vehículos de motor y ciclomotor por tiempo superior a uno y hasta seis años.

El artículo 380 castiga expresamente las conductas de los llamados “conductores suicidas”, distinguiendo si ponen en concreto peligro la vida de los demás (de dos a 5 años de prisión, multa de 12 a 24 meses y privación de conducir de 6 a diez años), o no la pone (prisión de uno a dos años, multa de 6-12 meses y la misma privación de conducir).

Si además de riesgo, se ocasionare alguna lesión constitutiva de delito (habría de mediar tratamiento médico o quirúrgico) los jueces aplicarán la sanción más gravemente penada.

Como os comentaba al remitiros los Acuerdos de unificación de doctrina de la Audiencia Provincial de Madrid, se castiga la negativa al sometimiento a pruebas de alcoholemia (y comprobaciones de porte de drogas tóxicas…) con prisión de seis meses a un año y privación derecho a conducir de uno a cuatro años. Se suprime la anterior remisión al delito de desobediencia grave.

Si pierdes todos los puntos, y aún así a ti te da igual y sigues conduciendo: prisión de tres a seis meses o multa de 12-24 meses y trabajos en beneficio de la comunidad de 31-90 días. Esta regulación es absolutamente nueva y se contiene en el art. 384.

En el mismo 384 se castiga la conducción careciendo de permiso o licencia, además de por la pérdida de puntos, por no poseer tal licencia o por haberla perdido cautelar o definitivamente según decisión judicial.

Y, por último, se castiga colocar en la vía obstáculos imprevisibles, derramar sustancias deslizantes o inflamables o sustraer, mutar o anular la señalización. Esto ya estaba previsto, pero se añade la pena de multa para tales supuestos.

ASÍ QUE, ¡MUCHO CUIDADO CON EL COCHE y a pasar un buen verano…!

El artículo 178 del Código penal castiga al que “atentare contra la libertad sexual de otra persona, con violencia o intimidación, será castigado como responsable de agresión sexual con la pena de prisión de uno a cuatro años” Sus elementos lo diferencian de la agresión sexual con acceso carnal o introducción de objetos y el de abuso sexual, con los que comparte la invasión de la intimidad sexual de otro con cuyo consentimiento libre no se cuenta.

La violencia existe cuando se ejerce directamente sobre el cuerpo de la víctima para reducirla y someterla a pretensiones del agresor. La intimidación consiste en la amenaza de un mal inminente y grave, capaz de crear en el otro sujeto un temor racional y fundado (traducido, por ejemplo: si la víctima, habiendo sido llevada a un sitio que no conoce en contra de su voluntad y sin posibilidad de que nadie le ayude, y masturba ella misma a su agresor pensando que si no lo hace le va a hacer daño, se considera agresión sexual porque hay intimidación). Para que el tipo se realice se requiere que: la víctima manifieste una oposición real, seria, decidida y persistente y que la violencia o intimidación sea suficiente y eficaz en el caso concreto. Son autores del delito tanto quien materialmente realiza los contactos corporales, como quien reduce a la víctima (si es que es otra persona).

Estos conceptos son muy relativos. Hay que tener siempre en cuenta la hora, el lugar, la edad de la víctima, las posibilidades de pedir auxilio, la actitud de agresividad…Sin embargo desde el año 1997 el Supremo viene considerando que la diferencia de edad no es suficiente para considerar que existe intimidación.

Como cosas curiosas (por llamarlo de alguna forma): el beso conseguido con violencia se ha entendido como falta, no como delito, hasta una sentencia del año 2000 en la cual se castigaba como delito. Asimismo, la necesidad de contacto corporal excluye del tipo los actos de exhibicionismo, aunque el sujeto sea obligado a contemplarlos con violencia.

El delito de agresión se separa del delito de abuso sexual, tipificado en el artículo 181 CP, en la mayor energía criminal con que el sujeto suple la falta de consentimiento del otro para lograr su propósito. –La agresión sexual se realiza “contra” la voluntad de la víctima, el abuso se realiza “sin” su voluntad, ya sea porque no se cuenta con su consentimiento, porque legalmente se presuma que la víctima es incapaz de prestarlo, o porque el consentimiento adolezca de algún vicio que lo desvirtúa…

Así el artículo 181 dice: 1.- “el que, sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento, realizare actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona, será castigado, como responsable de abuso sexual, con la pena de Prisión de uno a tres años o multa de dieciocho a 24 meses.”

2.- Se consideran abusos sexuales no consentidos los que se ejecuten sobre menores de trece años, sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuYo trastorno mental se abusare!!!!!!!

3.- La misma pena se impondrá cuando el consentimiento se obtenga prevaliéndose el responsable de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima.

Por tanto, se tienen en cuenta dos circunstancias: la edad y el trastorno mental. Sobre la edad está claro: una persona menor de trece años no tiene capacidad suficiente como para consentir un encuentro sexual. Se realiza SIN su consentimiento. Sobre la segunda: el delito se comete cuando la víctima, a causa de cualquier anomalía o alteración psíquica no pudiese comprender el sentido del acto. Si la víctima, al aceptar el contacto, no presta un verdadero consentimiento porque su patología anula su capacidad para conocer la trascendencia de la relación, estaremos ante un caso de abuso.

Bien, hasta aquí la regulación legal actual de estos delitos.

El debate: la especial consideración que deben tener los abusos sobre menores, personas privadas de sentido o mentalmente trastornadas:

Los abusos sobre menores de trece años, personas privadas de sentido o de cuyo trastorno mental se abusa, tienen sus antecedentes, más allá de las modificaciones que han sufrido a lo largo de recientes reformas legislativas, en los delitos de violación que se definían en el artículo 429 del código Penal de 1973.

Eran los supuestos que la doctrina tradicional, abanderada por el Código penal de 1973, caracterizaba como “violaciones cometidas con violencia presunta”¿Por qué? Porque se consideraba que la incapacidad de esas víctimas para prestar consentimiento debía ser igual en gravedad a la violencia o intimidación.

Este sector de la doctrina ha criticado abiertamente la degradación de estas conductas a abuso y no agresión, dada la evidente incapacidad de consentir a determinadas edades o en los casos profundos de oligofrenia, embriaguez o narcosis. Quien anula la voluntad de otro, haciéndole perder la conciencia de sus actos (por ejemplo, en los casos de hipnosis) es idéntica a la acción del que vence por la fuerza la voluntad de otro, aunque una es una violencia psíquica y otra física. Por ello debería definirse como agresión.

Paradójicamente, con la distinción entre abuso y agresión y las circunstancias especiales de la violencia y la intimidación esas personas que deberían estar especialmente protegidas han pasado a integrar el sujeto pasivo del delito tipificado en el artículo 181: abuso sexual, castigado con penas más leves que la agresión sexual.

Leí una noticia en El País el otro día en la que se acusaba de falta de sensibilidad a los jueces al considerar el caso Nanysex abuso y no agresión. No suelo estar casi nunca a favor de los jueces (con todos mis respetos para ellos), pero en este caso no hay duda: por mucho que los jueces quieran interpretar el sentido del artículo 181 no pueden más que atenerse a la norma legal, ya que nuestro sistema así lo establece, estando absolutamente pillados de pies y manos…

¿Deberíamos ir encaminados a una nueva reforma legal en el sentido del Código Penal de 1973? Yo pienso que sí, indudablemente, hay ciertas paradojas que la ley no puede consentir.

A lo largo de estos últimos años, la Audiencia Provincial de Madrid, ha ido unificando criterios en diversos aspectos penales controvertidos. Os iré contando algunos de los temas de mayor interés general que se han ido aclarando.

Viajero en medio de transporte utilizando abono de otra persona: “el acceso por el torniquete mediante un abono perteneciente a otra persona o manipulado NO integra los elementos de la falta de estafa.” Acuerdo de 26 de mayo de 2006.

Interpretación artículos 153 y 173 CP: del art. 153 CP no es aplicable a los hermanos, descendientes y ascendientes de El tipo penal de lesiones la víctima cuando no conviven con ésta en el mismo domicilio. Acuerdo de 25 de mayo de 2007

Contra la seguridad del tráfico y desobediencia: Son compatibles, y pueden penarse conjuntamente el delito contra la seguridad del tráfico y el delito de desobediencia (arts. 379 y 380 del CP) cuando existe negativa a someterse a la prueba de alcoholemia. Acuerdo de 25 de mayo de 2007.

Deslucimiento de bienes (graffitis): ¿es subsumible en el delito o falta de daños de los artículos 263 y 265 del CP o, todo lo más, podría reputarse como un mero deslucimiento, tipificado como falta en el art. 626 CP, si afecta a bienes inmuebles, y atípico si afecta a bienes muebles?

Cuando la acción encaminada a restaurar el estado de los bienes sobre los que se realizaron los dibujos o graffitis no sobrepasara la mera “limpieza” estaríamos ante un mero deslucimiento, sancionable si recae sobre bienes muebles conforme al art. 626 CP y atípico si recae sobre bienes muebles.

Si la retirada de las pinturas generara un menoscabo o deterioro del objeto o exigiera su reposición, el hecho integrará un delito de falta o daños. Acuerdo de 25 de mayo de 2007.

Repostar gasolina sin abonar su importe: constituye, bien hurto, bien estafa. Acuerdo de 26 de mayo de 2006.

Falsificaciones de pasaporte, documento de identidad o permiso de conducir, practicadas en extranjero. Se seguirá el criterio condenatorio, acogido en las últimas sentencias del Tribunal Supremo sobre la interpretación del artículo 23.f de la Ley Orgánica del Poder Judicial. El mismo criterio se seguirá en relación con los permisos de conducir internacionales y de países extranjeros. Acuerdo de 25 de mayo de 2007.

Tipificación de venta callejera de copias ilegales CDs, etc:

¿Debe ser sancionada como integrante de la conducta delictiva tipificada en el art. 270 CP la venta callejera de copias ilegales de CDs, Vds., etc? La mera puesta a disposición del público, previo a la venta, es un supuesto que encaja en la acción típica de distribuir. Acuerdo de 25 de mayo de 2007.

… por cambiar un dato en ellas, ni siquiera os harán pasar por una multa administrativa ni nada de eso, sino que os pueden acusar por delito de FALSIFICACIÓN EN DOCUMENTO OFICIAL.

Por ejemplo, si tenéis una tarjeta de Aparcamiento de Estacionamiento Regulado en Madrid (tarjeta de residente), y cambiáis la validez de la misma o la zona (encima de “3-6 meses” ponéis “ANUAL” mecanográficamente superponiendo un trozo de papel igual que el recuadro de la tarjeta, o hacéis la misma operación pero en el número de zona para que os salga más barato), seguramente uno de los Agentes de Movilidad aprecie algo sospechoso en la tarjeta y os la requise, no para advertiros ni para multaros, sino para hacer un informe pericial y enviarlo directamente al Juzgado.

Se abrirá un procedimiento contra vosotros por presunto delito de falsificación en documento oficial, tipificado en el artículo 392 del Código penal. Es un delito que impone penas severas, ya que asemeja supuestos muy graves y muy leves, encuadrándolos todos en un mismo tipo penal. La pena es de seis meses a tres años de prisión y multa de seis a doce meses.

A partir de ahí pueden pasar dos cosas dependiendo fundamentalmente (y es así de poco alentador en lo que a la Justicia española se refiere) del criterio del juez. El delito de falsificación puede interpretarse de dos maneras: si el juez considera que no habéis manipulado el documento por colocar un trozo de papel encima con lo que os interesa para pagar menos, ya que la tarjeta original sigue siendo la misma, quedaréis absueltos. Si el juez considera que habéis alterado un elemento esencial de la tarjeta, se abrirá juicio contra vosotros. Normalmente la acusación solicitará ocho meses de prisión, lo cual se sustituye por multa al ser un período inferior a dos años.

Así que…. Mantened las tarjetas tal y como están, y si no lo hacéis: ¡suerte con el juez!

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Para que pueda hablarse de falsedad es necesario que se de, según abundante jurisprudencia, una “mutación de la verdad sobre elementos esenciales de un documento, con el propósito de crear uno que pase por verdadero y tenga por efectos de auténtico en el tráfico jurídico, realizada por un sujeto activo animado de un dolo falsario, entendiendo por tal la conciencia y voluntad de cambiar la realidad haciendo aparecer veraz lo que no es” (ATS de 26-9-2001, SSTS de 25-3-1999, 31 -5-1997, y otras muchas).

La tarjeta de residente tiene por misión acreditar que una persona titular de un vehículo reside en una determinada zona o barrio, y por tanto tiene derecho a aparcar allí. Los datos esenciales de tal documento son dos: (1) el domicilio del propietario del vehículo, que es precisamente lo que le confiere a éste el derecho a que le expidan la tarjeta de residente para colocarla en su coche; (2) la titularidad del vehículo, conforme a la cual se comprueba que quien lo utiliza y aparca es efectivamente un residente en la zona.

Por otra parte, la estimación del delito de falsedad del artículo 392 requiere el que la conducta falsaria cumpla la exigencia de antijuridicidad material. No solo es preciso que la conducta cumpla los elementos integrantes del tipo, sino además el que comporte un ataque al bien jurídico tanto en su vertiente abstracta de la fe pública o confianza de la sociedad en el valor probatorio de los documentos, como de los intereses a cuya particular tutela sirven los documentos.

Quedaría despenalizada la conducta si la inocuidad de la alteración se evidencia además por el hecho de que nos encontramos ante una conducta tan burda que resulta incapaz de engañar a nadie.

Se cuenta con datos que permiten discernir el alcance de la manipulación. Alterado un número y una letra con pintura negra, la manipulación no debía ser muy exquisita puesto que a la primera llamó la atención de los agentes, quienes terminaron por denunciar al dueño por el motivo antes dicho. Cabe, pues, inferir razonablemente que las manipulaciones en ambas placas de matrícula debían ser de lo más burdo. (…)Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 7ª) de 13 de marzo del año 2000.

2000.